Marka Başvurusunda Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik

Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik tespit edilirken ortalama tüketiciler esas alınacak ve incelenen başvuru ile önceki markalar arasında, markaların asli ayırt edici unsurları bakımından tereddüde yer vermeyecek derecede benzerlik durumu araştırılır.

Ortalama tüketici grubu başvurunun kapsadığı mal ve hizmetler esas alınarak tespit edilir. Bu çerçevede, nihai tüketicisi genel anlamdaki halk (ayırım gözetmeksizin tüm tüketiciler) olan “giysiler” ile nihai tüketicisi konusunda uzmanlaşmış kişiler olan “tekstil makineleri” için benzerlik kriterleri aynı değildir. Başvuru kapsamında ortalama tüketici gruplarının birbirlerinden farklı olduğu mal ve hizmetlerin yer alması halinde ortalama tüketici grubunun spesifik bir tüketici grubu olduğu yönünde değerlendirme yapılmaz.

Markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadıklarının tespit edilebilmesi için, öncelikle ayırt edilemeyecek derecede benzerlik durumu tanımlanmalı ve uygulanacak testin ölçütleri belirlenmelidir.

Ayırt edilemeyecek derecede benzerlikte, karşılaştırılan markalar aynı olmamakla birlikte, orta düzeydeki tüketici (alıcı) de bıraktığı genel izlenimler hemen hemen aynı olmalıdır. Diğer bir anlatımla markaların yazılış, okunuş, görsel ve sessel olarak aynı imiş gibi algılanmaları daha önce bilinen marka ile aynı sanılmasıdır.

Ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin tespit edilmesinde aşağıda belirtilen genel ilkeler esas alınır:

i) 556 sayılı KHK’nın 7/1(b) maddesinde yer verilen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik durumu, aynı KHK’nın 8/1(b) maddesinde yer verilen benzerlik durumundan farklı olarak değerlendirilmelidir. 7/1(b) maddesi kapsamında düzenlenen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halinde, karşılaştırılan markalar aynı olmamakla birlikte, markaların ortalama tüketici kitlesinde bıraktıkları genel izlenim bakımından hemen hemen aynı olması kastedilmektedir. Markaların ortalama tüketicilerde bıraktıkları genel izlenimin hemen hemen aynı olması durumu ise markalara ayırt ediciliği katan asli (lider, asıl) ayırt edici unsurların ayniyeti veya üst düzeydeki benzerliğidir. Uygulanacak benzerlik testi, markaları yan yana koyup aralarındaki görsel farklılıkların hemen hemen aynılığı ortaya çıkarıp çıkarmadığının belirlenmesi değil, markaların aynı/benzer unsurlarının tüketicilerde bıraktıkları genel izlenim itibarıyla üst düzeyde benzerlik içerip içermediklerinin saptanması, markaların asli ayırt edici unsurlarının üst düzeydeki benzerliğinin ek testlere, değerlendirmelere gerek kalmaksızın ayırt edilemeyecek derecede benzerlik haline yol açıp açmayacağının tespit edilmesidir. Bir başka deyişle, markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki, müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak aynıymış gibi algılanırlar.

ii) 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin incelemesinde markaların ayırt edici nitelik sağlamayan ya da herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır. Dolayısıyla, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik değerlendirilmesinde, inceleme konusu markaların asli (asıl, lider) ayırt edici unsurları esas alınarak karşılaştırma yapılır. Bir diğer deyişle, markalara (başvuru kapsamındaki mallar ve hizmetler için) ayırt edici nitelik katmayan yardımcı (tali, tanımlayıcı, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilir nitelikte olan veya ayırt edici nitelikte olmayan) unsurlar markaların karşılaştırılmasında esas alınmaz ve bu tip unsurlar markaların karşılaştırılmasına etki etmez.

iii) Birbirinden farklı şekil ve ayırt edilemeyecek derecede benzer kelime unsurlarını birlikte içeren markalara ilişkin olarak 7/1(b) maddesi değerlendirmesinde, markaların kelime unsurları tüketici zihninde öncelikli olarak yer bulan unsurlar olduğundan, benzerlik testi markaların ayırt edici kelime unsurları esas alınarak gerçekleştirilir.

iv) 7/1(b) maddesi kapsamında markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bakımından karşılaştırılırken, markaların görsel ve işitsel açılardan benzerliği esas alınır. Markalar görsel ve işitsel açılardan ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığı sürece, tek başına anlamsal açıdan aynılığın veya benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerliğe yol açmadığı kabul edilir.

v) 7/1(b) maddesi kapsamında markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bakımından
karşılaştırılırken, markalar arasında üst düzeyde görsel benzerlik olmadığı sürece, işitsel aynılığın veya benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerliğe yol açmadığı kabul edilir (Örneğin, “love” ile “lav” markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer markalar olarak değerlendirilmez).

vi) Birden fazla kelime unsuru içeren markalarda, kelime unsurlarından sadece birisinin aynı olması markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu anlamına gelmez. Bununla birlikte, kelime unsurlarından en az birisinin farklı olması da markaların 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadıkları anlamına gelmez. Farklı nitelikteki kelime unsurlarının markaya ek bir ayırt edici nitelik katıp katmadığı, ilgili kelimenin ayırt edicilik niteliğinin gücü, başvuruda yer alan ek kelimelerin ortalama tüketici üzerinde yaratacağı ilk ve genel marka algısını etkileyip etkilemeyeceği, önceki markanın toplumdaki bilinirlik düzeyi, sonraki markanın ek kelime unsurlarıyla birlikte bütünsel bir anlam kazanıp kazanmadığı gibi hususlar birden fazla kelime unsurundan oluşan markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadıklarının tespitinde dikkate alınır.

vii)Markaların ortak kullanılan ibarenin ayırt edicilik gücünün zayıf olması halinde, kural
olarak markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer değildir. Zayıf olsa dahi ayırt edici nitelikte olmakla birlikte ilgili sektörde çok sayıda firma tarafından farklı eklerle birlikte kullanılan ibarelerin ayırt edicilik gücünün zayıf olduğu kabul edilir. Örneğin, dolaylı bir şekilde ürün kalitesine ilişkin mesaj ileten, farklı eklerle birlikte kaliteli ürüne işaret eden ve tüketicilerce de bu şekilde algılandığı açık olan “star” kelimesi, doğrudan tanımlayıcı olmasa dahi anlamı itibarıyla kalite, nicelik veya nitelik bakımından üstünlüğe işaret eden “premium”, “ultra”, “bir numara”, “mega” gibi kelimeler, bir hizmetin 24 saat boyunca sunulduğunu ifade eden ve bu anlamda yaygın kullanımı bulunan “24”, “7/24”, hizmetin sunulduğu yeri ifade etmek üzere farklı kelimelerle birlikte yaygın olarak kullanılan “merkez”, “center” gibi kelimeler ayırt edici gücü zayıf kelimeler olarak değerlendirilir.

viii) Ortak kelimeleri ihtiva eden markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadığının markaların bütün olarak ortalama tüketici üzerinde bıraktığı etki ve izlenim dikkate alınır.

ix) Birden fazla ibareden oluşan markalarda, kelime unsurlarından birisinin diğerine oranla markanın bütününe hakim olacak derecede veya ilk bakışta diğer ibareyi geri planda bırakacak şekilde büyük puntolarla veya daha koyu karakterlerle yazılmış olması halinde, ön plandaki kelimenin markanın asli ayırt edici unsuru olduğu kabul edilir ve benzerlik  testi daha büyük ön plandaki kelime esas alınarak uygulanır. Ancak, ikinci planda yer alan kelime ilk bakışta görsel olarak kolaylıkla algılanabilir nitelikte ise veya ön plandaki kelime görsel olarak markanın geneline hakim değilse, benzerlik testinde sadece ön plandaki kelimeye odaklanmadan, markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınır.